Pandemia COVID-19 w wielu wypadkach wpływa negatywnie na realizację umów w sprawie zamówień publicznych. Ze względu na trudną sytuację gospodarczą, której konkretnymi przejawami mogą być kłopoty kadrowe, trudności z terminowymi dostawami i kłopoty z płynnością finansową, w ramach tzw. tarczy antykryzysowej (ustawa o COVID-19) wprowadzono mechanizm, który w założeniu ma ułatwić rozwiązanie problemów z realizacją umów zarówno wykonawcom jak i zamawiającym.
Możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego – dotychczasowe przepisy
Rozwiązanie wprowadzone przepisami ustawy o COVID-19 nie jest zupełnie nowe. Bazuje ono na obowiązującym od lat przepisie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”) pozwalającym na modyfikowanie zawartych już umów w związku z okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Strony mogą dokonać modyfikacji umowy jeżeli spełnione są łącznie następujące przesłanki:
- konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
- wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.
Wprowadzona zmiana nie może też mieć charakteru istotnego (nie można np. zmienić przedmiotu umowy).
Wydaje się że przepisy tarczy antykryzysowej nie wyłączają możliwości modyfikowania umów w powyższym trybie bez konieczności zachowania dodatkowych formalności wynikających z ustawy o COVID-19.
Możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego – ustawa o COVID-19
Ustawa o COVID-19 określa dodatkowe formalności związane z zmianą umowy w powyższym trybie (art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP) ze względu na stan pandemii.
Zgodnie z regulacjami tarczy antykryzysowej strony umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarówno wykonawca jak i zamawiający) niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji oświadczenia lub dokumenty. Każda ze stron ma też prawo do żądania dodatkowych dokumentów potwierdzających okoliczności, na które powołuje się druga strona. Po otrzymaniu kompletu dokumentów w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania, druga strona przekazuje swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie do wpływu powołanych okoliczności na należyte wykonanie umowy.
Naruszenie terminu do ustosunkowania się do dokumentów i oświadczeń dotyczących wpływu COVID-19 na wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie wywołuje żadnych konsekwencji.
Na podatnie powyższych informacji i dokumentów strony mogą wspólnie zdecydować o zmianie umowy w oparciu o dotychczas obowiązujący mechanizm z art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP. Zmiana może dotyczyć w szczególności:
- terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
- sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
- zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy.
Wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.
Oczywiście wprowadzenie zmian w umowie pomiędzy wykonawcą a zamawiającym może skutkować koniecznością zmian w umowach z podwykonawcami.
„Kolizja” ustawy o COVID-19 z treścią umowy w sprawie zamówienia publicznego
Ustawa o COVID-19 zawiera przepis niekorzystnie regulujący sytuację tych wykonawców, którzy mogliby odstąpić od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli podstawa do odstąpienia od umowy miałyby być wyłącznie okoliczności dotyczące COVID-19, to nie mogą one stanowić podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.
W ramach tarczy antykryzysowej pozbawiono wykonawców możliwości zgodnego z treścią wcześniej zawartej umowy odstąpienia od niej, jeżeli przyczyny tego odstąpienia miałby wynikać jedynie z wystąpienia COVID-19.
Kary umowne i odszkodowania a tarcza antykryzysowa
Ustawa o COVID-19 nie wyłącza w żaden sposób możliwości naliczania kar umownych i dochodzenia odszkodowań na nienależyte (w tym nieterminowe) wykonanie zamówienia publicznego.
W ramach tarczy antykryzysowej nie ma rozwiązań, które definitywnie wyłączałyby możliwość dochodzenia odszkodowania lub kary umownej w związku z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Strona informująca o zaistnieniu wpływu COVID-19 na realizacje umowy powinna przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na jej należyte wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość. Nie wynika z tego jednak żadne automatyczne zwolnienie z odpowiedzialności czy ograniczenie jej zakresu. W istocie zatem w tym zakresie (tj. dochodzenia kar umownych i odszkodowań) nie wprowadzono żadnych szczególnych rozwiązań.
Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w świetle ustawy o COVID-19
Przepisy ustawy o COVID-19 wyłączają odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w przypadku dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w opisanym wyżej trybie oraz w przypadku niedochodzenia odpowiedzialności (odszkodowania, kar umownych) za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy ze względu na COVID-19. Wyłączenie odpowiedzialności może mieć realne znaczenie przede wszystkim dla zamawiających będących jednostkami sektora finansów publicznych. Teoretycznie rozwiązanie takie może wyeliminować obawy przed rezygnacja z dochodzenia należności ze względu na ryzyko odpowiedzialności, ale jednocześnie w najmniejszym nie oznacza, że odpowiedzialność nie będzie egzekwowana.
